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　　最近，一篇案经二审的刑事判决书部分内容经某微博发布后，引发了法律圈和社会媒体的一片哗然。根据案号为2012年的一二审判决书截图显示，一无证行医者，多次上门为卖看病、打吊针，被两级法院以协助组织卖淫罪定罪判刑。该微博发布者认为，这明显属于“中立的帮助行为”，本质上没有社会危害性。

　　可是，一审法院认为，被告人为了牟利，明知他人开设休闲店，控制女性卖淫及卖出去看病不便于老板控制情况，仍然听从组织卖淫者的吩咐与安排，多次无证上门为这些卖看病、打针，为组织卖淫活动起到辅助的作用，构成协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金5000元。

　　一审判决后，被判的被告人认罪认罚没有上诉，可同案其他被告人上诉。按照刑事案件部分被告人上诉，二审法院也要全案审查的法律规定，二审法院审理认为，被告人接受指使上门为受控制的卖看病，为他人顺利组织卖淫提供了协助，其行为已构成协助组织卖淫罪，原审对其定罪正确，量刑适当。

　　《刑法》第三百五十八条规定（相关罪名的司法解释是2017年才规定的），为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　从以上的法律规定看，法律规定赋予了司法人员“有其他协助组织他人卖淫行为”的自由裁量权。应该如何使用这样的自由裁量权呢？是不是所有向犯罪组织、犯罪人员提供了便利的一切人员，都是“协助”、“辅助”作用，都会构成这个罪名呢？比如说，在卖淫场所仅是从事保洁、收银、保安等工作，并没有直接参招募运送或充当保镖管账等的，是否会被认定为协助组织卖淫罪呢？

　　从判决书认定的内容看，该无证行医者并不是常驻“休闲店”人员，而是长期无证从医人员，只是为了牟利而上门诊治患病者，可能客观上为卖淫组织提供了帮助，也明知他们从事违法活动而知情不报，但正如网友提问的，明知对方从事着违法犯罪行为，身为无证从医人员，应该救治，还是拒绝治疗？法律规定的构罪情形是要一网打尽所有的帮助犯罪分子人员吗？一网打尽的话，会不会造成犯罪打击范围的扩大化？......

　　司法判决，要具备定分止争、实现公平之能，不能光有打击犯罪之意，还必须有保障权利、惩恶扬善的另一面。这需要法官在审理个案时，不能仅限于当事人一时的服判息诉、认罪认罚，还需要以向法律和社会负责的认识，向社会输出正义理念。

　　如同本号转发过的《法院判无罪：被告人认罪认罚、律师做有罪辩护、检察院建议判刑》（点击蓝字可阅读）一案，尽管被告人对检察院起诉指控的事实、罪名和量刑建议都没有异议，辩护律师也没有异议，但法官还是一番依法分析告知案件当事人及社会，本案的采矿废石没有法律规定需办理采矿许可证才可采挖，而刑法规定的非法采矿罪的构成要件之一就是未取得采矿许可证擅自采矿，果断判决该案无罪。如此的判决，才是通过司法判决向社会宣布什么行为是正确的，什么行为是错误的，对社会大众发挥公平正义的社会价值观。

　　也应该看到，正如《刑法》第三百五十八条对于协助组织卖淫罪的规定一样，很多的法条规定及司法解释，都是采用了“其他”、“等”的模糊性、兜底性的规定，目的是避免法律规定太死造成的滞后性、局限性，为违法犯罪人员造成可以轻易规避的机会。

　　应该如何理解和适用这些兜底性的情形，考验的是司法人员的社会常识及对司法谦抑性的理解，底线就是不能超越社会大众的基本常识，否则一旦判决书流向社会，就很容易引发舆论哗然。

　　具体而言，法律不强人所难，司法应尊重大众朴素的、相对稳定的、道德层面的情感。法官不能仅从条文表面去理解法律，机械适用法律，必须理解法律条文背后的价值取向；另一方面，由于法律条文的不周延性、不可避免的法律漏洞，法官必须把握社会习惯、交易惯例、公序良俗乃至某一方面的技术知识，才能真正做到“无惧裁判”。（此观点来自上海市第三中级法院院长、上海法院审判业务专家席建林的《关于法官运用司法方法的思考》一文）

　　联系到《刑法》规定的协助卖淫罪，如果机械适用法条中“有其他协助组织他人卖淫行为”，按照将上门医治人员纳入该范围理解的话，就可以将“休闲店”里的保洁人员、做饭人员、送餐人员、装修人员、送餐人员乃至违法犯罪人员的亲友，统统纳入犯罪打击的范围。

　　事实上，以上的这些人员，包括上门提供诊疗的，就算明知对方从事的是违法犯罪行为，也是一律收费提供服务的。谁听说过，提供这些服务之前，先要打听一下对方的职业，再决定是否提供服务？

　　如果将这些人员纳入刑法打击范围的话显然超过了任何人不能活在真空中、社会无处不联系的基本常识，更不会符合“正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究”的立法目的。

　　随着网络媒体的发达，近些年引发渲染的热点司法案件，包括正当防卫刑法条款的激活，无不是司法判决的片面机械适用发条，超越了社会大众、普通网友的社会常识所致。

　　本号此前也写过，曾经有位资深的法官跟烟语君讲，每次他遇到自己无法决断的案件裁判时，就会将案件及互相矛盾的法律观点隐去案件当事人的名字讲给没有学过法律知识的家人或朋友听，听取他们的看法，往往会收到豁然开朗、避免自己犯错的效果。如此的审判思路，实际上就是法官在裁判过程中，克服自己的单纯法律思维，听取社会大众的基本常识。